Saltar al contenido

El presente artículo analiza brevemente los derechos de los pacientes de un ensayo clínico a seguir recibiendo tratamiento con el fármaco en investigación tras la finalización del ensayo y las obligaciones que, en su caso, puedan tener los laboratorios promotores de la investigación a seguir suministrando dicho fármaco.

La normativa de ensayos clínicos tiene como finalidad el establecimiento de las normas que deben regir la investigación clínica con medicamentos a los efectos de garantizar la autorización de los mismos en condiciones de seguridad y fiabilidad adecuadas que permitan contribuir a la mejoría de los tratamientos terapéuticos disponibles y al progreso de la calidad de vida de la población; todo ello sin perder de vista la protección de los sujetos que participan en la investigación, por cuyos intereses y derechos debe velarse en todo momento durante la vida de la investigación.

En este sentido, las disposiciones del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre de 2015, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la investigación con medicamentos y el Registro Español de Estudios Clínicos (en adelante, “el RD de ensayos clínicos”), así como el Reglamento (UE) nº 536/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre los ensayos clínicos de medicamentos de uso humano, y por el que se deroga la Directiva 2001/20/CE (en adelante, “el Reglamento de ensayos clínicos”), se encuentran, en gran medida, inspiradas por esa voluntad de proteger a los participantes del ensayo. Prueba de lo anterior  lo constituyen las exigencias que estas normas establecen respecto del consentimiento informado a otorgar por los pacientes con carácter previo a su participación en un ensayo clínico, las limitaciones impuestas a la investigación clínica en menores, personas con la capacidad modificada o mujeres embarazadas, el régimen de responsabilidad objetiva establecido por el artículo 10.1 del RD de ensayos clínicos, el establecimiento de garantías para evitar el ejercicio de influencias indebidas que pudieran condicionar la voluntad del paciente, y un largo etcétera.

Pero, ¿qué sucede con los pacientes participantes en un ensayo clínico una vez finalizado éste?

El artículo 31 del RD de ensayos clínicos regula, de forma superficial, la continuación del tratamiento con un medicamento no autorizado para su comercialización en España después de la terminación del ensayo, y lo hace en el sentido de establecer que cualquier tratamiento de este tipo deberá regirse por las normas establecidas el Real Decreto 1015/2009, de 19 de junio, por el que se regula la disponibilidad de medicamentos en situaciones especiales (en adelante, “el RD de uso compasivo”), que es la norma que regula el suministro de medicamentos no autorizados en régimen de uso compasivo. Adicionalmente, dicho artículo puntualiza que, en el supuesto de que el promotor fuera a obtener información de la administración y uso del medicamento en investigación en esas condiciones de uso compasivo, deberá suministrar el medicamento de forma gratuita.

Por lo tanto, los pacientes que, en el marco de un ensayo clínico, hubieran venido recibiendo tratamiento con un determinado fármaco en investigación se encuentran, a la finalización del ensayo, en las mismas condiciones que cualquier otro paciente en lo que respecta al acceso a dicho fármaco, debiendo éste cumplir con las disposiciones del RD de uso compasivo que, como ahora se verá, implican, en cualquier caso, la necesidad de que el promotor del ensayo clínico o solicitante de la autorización de comercialización haya manifestado su disposición a seguir suministrando el medicamento.

En este sentido, el artículo 7 del RD de uso compasivo establece, al regular el acceso al uso compasivo de medicamentos en investigación, que dicho uso podrá ser autorizado por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) siempre y cuando: (i) vaya referido a pacientes que padecen una enfermedad crónica o gravemente debilitante o que se considera pone en peligro su vida; y (ii) que no pueden ser tratados satisfactoriamente con un medicamento autorizado. Además, el medicamento a suministrar en régimen de uso compasivo deberá estar sujeto a una solicitud de autorización de comercialización o estar siendo sometido a ensayos clínicos, no siendo posible el uso compasivo de medicamentos en fases más tempranas de investigación.

Adicionalmente, el citado artículo 7 establece que, con carácter previo a la autorización de la Agencia, el promotor del ensayo clínico o solicitante de la autorización de comercialización deberán manifestar su disposición a suministrar el medicamento en investigación para uso compasivo, así como cualquier otra información relevante al respecto. Y aquí está el quid de la cuestión, pues no existe, en nuestro ordenamiento jurídico, disposición legal alguna que obligue a los promotores a garantizar a los pacientes que han participado en un ensayo clínico la continuación del tratamiento con el fármaco en investigación.

Si bien es cierto que el RD de ensayos clínicos establece, en su artículo 3.2., que los ensayos clínicos deberán realizarse de acuerdo con la Declaración de Helsinki sobre los principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos, y que el artículo 34 de dicha Declaración insta a los promotores, investigadores y gobiernos de los países anfitriones a prever el acceso post-ensayo a todos los participantes que todavía necesitan una intervención que ha sido identificada como beneficiosa en el ensayo, dicha Declaración, - (que, entre otras cosas, está principalmente destinada a los médicos, y no a los laboratorios)-, no concreta las respectivas responsabilidades de cada parte involucrada en la investigación a la hora de garantizar el cumplimiento de este principio, concreción que, por otro lado, tampoco ha querido realizarse por la legislación española, como así lo demuestra el hecho de que el RD de ensayos clínicos guarde, al igual que su predecesor, silencio sobre el tema.

Así las cosas, cada vez son más los centros españoles quienes, a través de sus modelos de contrato de ensayo clínico, tratan de imponer a los promotores el compromiso contractual de seguir suministrando el medicamento en investigación a los pacientes del ensayo tras su finalización. Este tipo de compromiso está incluido, con distintos matices, en el modelo utilizado por los hospitales públicos de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el modelo de varios centros catalanes o en el de algún hospital gallego, entre otros.

El problema es que, aún cuando dichas inclusiones son bienintencionadas en el sentido de querer velar por el interés y la salud de los pacientes del centro, lo hacen a costa de imponer a empresas privadas, como son los laboratorios farmacéuticos que promueven la investigación clínica, obligaciones más allá de las que les son propias, haciéndoles responsables de asumir, a su propia costa, el tratamiento de pacientes sin un límite temporal determinado lo que, de extrapolarse a todos los hospitales y territorios en los que un laboratorio realiza una investigación clínica, y teniendo en cuenta el importante número de pacientes que participan en dichas investigaciones, podría convertirse en una carga excesivamente exigente para éstos.

En conclusión, la búsqueda de una solución definitiva a la continuación del tratamiento de los pacientes participantes de un ensayo clínico tras su terminación debería abordarse a nivel institucional mediante una valoración ponderada de los distintos intereses que confluyen en este ámbito, – (y, muy especialmente, los derechos de los pacientes) – , materializándose, finalmente, en forma de disposición legal imperativa, lo que dotaría a esta cuestión de una mayor seguridad jurídica en beneficio, no sólo de los pacientes, sino también de los propios laboratorios farmacéuticos que conocerían de antemano cuáles son sus responsabilidades al respecto.

En Madrid, a 24 de marzo de 2022

Se analiza en el presente artículo la base legitimadora en virtud de la cual puede el monitor de un ensayo clínico acceder a los datos personales de los pacientes que constan en las historias clínicas de los centros hospitalarios que participan en el mismo y la necesidad, en su caso, de que dicho monitor suscriba un acuerdo de encargo de tratamiento con los centros a tal fin.

¿Debe el monitor de un ensayo clínico suscribir un acuerdo de encargo de tratamiento con los centros en los que va a llevar a cabo las labores de monitorización?

La entrada en vigor, hace ya casi 4 años, del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (“RGPD”) ha sido fuente de constantes incertidumbres en el marco de la contratación de ensayos clínicos, con interpretaciones muy diversas por parte de los principales actores (promotores, centros hospitalarios, Comités Éticos, etc) respecto de algunos de los aspectos esenciales regulados por la norma, como las bases legitimadoras más adecuadas para amparar el tratamiento de los datos de los pacientes, el papel que juega cada uno de los intervinientes en el tratamiento de dichos datos, etc.

Uno de los puntos que ha venido generando distintas interpretaciones por parte de los centros hospitalarios españoles es la necesidad de que los monitores persona física u Organizaciones de Investigación por Contrato (más conocidas por sus siglas inglesas: “CRO”) que tengan encargada la monitorización de un ensayo clínico, suscriban con éstos un contrato de encargo de tratamiento al amparo de lo dispuesto en el art. 28.3. del RGPD para poder acceder a los datos personales identificables de los paciente que constan en las historias clínicas custodiadas por los centros con el fin de poder llevar a cabo las tareas de verificación y supervisión que les son propias.

Así, algunos centros han venido defendiendo, - (contra la opinión de las propias CROs y de muchos promotores)-,  la necesidad de que se suscribiera ese acuerdo de encargo de tratamiento, pues consideraban que, al acceder a datos personales identificables de los pacientes, el monitor/CRO se configuraba como encargado del tratamiento por cuenta del hospital, por ser éste el titular y responsable de esos datos. Si bien resulta claro que los monitores/CROs están contratados por los promotores y llevan a cabo sus tareas en cumplimiento de las labores encomendadas por éstos, los centros hospitalarios que exigían la firma de este tipo de acuerdo, lo hacían basados en la justificación de que, siendo los Promotores los responsables de los datos pseudonimzados del ensayo clínico y no teniendo acceso a los datos identificables de los pacientes, no podían ser considerados responsables del tratamiento de los datos a los que acceden los monitores para llevar a cabo las tareas de  monitorización por cuanto los mismos sí incluyen este tipo de datos identificativos que quedan fuera del alcance del promotor.

Por supuesto, la opción requerida por estos centros planteaba una situación poco deseable para los monitores y/o CROs que tenían encomendadas las tareas de monitorización del ensayo clínico, pues éstas habían asumido ya, frente al promotor del ensayo, la condición de encargadas del tratamiento, -(habiendo suscrito los correspondientes acuerdos conforme al art. 28.3 del RGPD)-, y se encontraban ahora obligadas a asumir, respecto de ese mismo tratamiento, un nuevo encargo, con el consecuente riesgo de incurrir en contradicciones y de no poder cumplir con las disposiciones e instrucciones impuestas por cada responsable.

Tampoco era ésta una situación deseada para los promotores de los ensayos, que veían como perdían parcialmente el control de unos tratamientos que, a su entender, caían bajo su responsabilidad.

La anterior postura, adoptada principalmente por centros catalanes, parecía, además, encontrar respaldo en un Dictamen emitido por la Agencia Catalana de Protección de Datos en respuesta a una consulta formulada por el Hospital Clinic de Barcelona en el año 2018 (Ref. CNS 59/2018).

A pesar de todo, se trataba de una postura minoritaria por cuanto la firma de este tipo de acuerdo era exigida únicamente por cuatro o cinco centros españoles, lo que representa un porcentaje muy pequeño de los centros hospitalarios públicos y privados de nuestro país.

Ante esta situación, la Agencia Española de Medicamentos de Uso Humano (AEMPS) incorporó, en la nueva versión de su Documento de Instrucciones para la realización de ensayos clínicos en España, publicado con fecha 20 de abril de 2021, una pregunta (pregunta nº63) sobre la necesidad de que el monitor suscribiera un contrato de encargo de tratamiento con cada uno de los centros donde interviniera. Dicha pregunta fue respondida por la agencia en sentido negativo, pero lo cierto es  que la respuesta estaba insuficientemente fundamentada desde el punto de vista de la normativa de protección de datos por lo que, no teniendo la AEMPS competencia en esta materia, algunos centros la consideraron insuficiente para cambiar su postura en cuanto a la exigencia de este tipo de acuerdo.

Finalmente, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha venido a zanjar esta cuestión mediante el informe emitido por su gabinete jurídico con nº de referencia 0038/2021, que se centra en analizar la base jurídica para el acceso por parte del monitor a los datos personales obrantes en la historia clínica de los sujetos que participan en el ensayo.

En dicho informe, la Agencia parte de una premisa esencial, que ya había sido establecida por la misma en su informe 232/2013, - (anterior a la entrada en vigor del RGPD)-, emitido en referencia al proyecto de real decreto de regulación de los ensayos clínicos con medicamentos, los comités de ética de la investigación con medicamentos y el registro de estudios clínicos; esta es, que la condición de responsable del tratamiento no exige el acceso efectivo a los datos, sin la potestad de decisión sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los mismos.

Así, se determina por la AEPD en su informe del 2021 que, desde la perspectiva de protección de datos de carácter personal, el monitor ostenta la condición de “encargado del tratamiento” del promotor en cuanto que trata los datos por cuenta de este último, que es quién, conforme a la normativa de ensayos clínicos, tiene la obligación de realizar la monitorización del ensayo clínico, siendo el único responsable de la elección del monitor. En este sentido, dictamina la Agencia que el monitor deberá, en el ejercicio de su función, seguir únicamente las instrucciones del promotor, debiendo suscribirse entre ambos el correspondiente acuerdo de encargo de tratamiento al que hace referencia el art. 28.3. del RGPD. Y esta condición del monitor como encargado del tratamiento “no se ve desvirtuada por la circunstancia de que el promotor únicamente acceda a datos pseudonimizados y el monitor acceda a los datos identificativos de la historia clínica del paciente” pues dicho acceso se lleva a cabo “en cumplimiento de una obligación legal de monitorización del promotor sin perjuicio de que el Promotor no tenga dichos datos en virtud de medidas adoptadas para dar cumplimiento a otros principios del RGPD…”

En este sentido, se descarta por la Agencia la pertinencia de la firma de un acuerdo de encargo de tratamiento entre los monitores y los centros en los que vaya a llevarse a cabo la monitorización que permita el acceso a los datos de las historias clínicas de los pacientes, por cuanto dicho acceso se realiza por aquellos por cuenta del promotor, y no del centro, no existiendo una relación jurídica entre centro y monitor.

Y termina la AEPD avalando la respuesta dada por la AEMPS a la pregunta 63 de la versión de 30 de abril de 2021 de su Documento de Instrucciones al que hacíamos referencia anteriormente, confirmando que la misma es plenamente conforme con la normativa de protección de datos y debe ser tenida en consideración.

En definitiva, y por los  motivos expuestos, podemos concluir el presente artículo afirmando que no resulta necesaria, - ni pertinente-, la firma de un acuerdo de encargo de tratamiento entre las personas físicas y/o jurídicas encargadas de la monitorización de un ensayo clínico y los centros hospitalarios participantes en los que vayan a llevarse a cabo las tareas de monitorización, pues el acceso de los monitores a los datos de carácter personal de los pacientes que constan en las historias clínicas custodiadas por los centros se lleva a cabo por cuenta del promotor de dicho ensayo y al amparo del acuerdo de encargo de tratamiento suscrito con éste, siendo la base jurídica del tratamiento de datos realizado por el monitor la misma que la del propio promotor.

En Madrid, a 18 de enero de 2022

NORMATIVA APLICABLE: - Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LSC). - Reglamento del Registro Mercantil (RRM).

LA FIGURA DEL SECRETARIO DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA

Muy poco ha dedicado la legislación española a la figura del Secretario del Consejo de Administración, a pesar de ser una figura indispensable en el desarrollo de la actividad diaria social.

¿SECRETARIO CONSEJERO O NO CONSEJERO? PARADIGMA DE LAS SICAV

Dentro de los Consejos de Administración de las SICAV (S.A.) la figura del Secretario siempre está presente, encontrándonos dos posibles situaciones: (i) que se asigne dicho cargo a uno de los miembros del Consejo; (ii) o bien, que se designe a un Secretario no Consejero.

Las diferencias entre una y otra opción implican, fundamentalmente, que al Secretario Consejero, por el hecho de ser consejero, le es de aplicación el régimen de deberes (Artículos 225-232 LSC) y responsabilidad (Artículos 236 y siguientes y concordantes LSC) propio de los administradores.

Dicho régimen de deberes y responsabilidad no le es de aplicación a la persona designada como Secretario no Consejero.

Dejando sentada esta base, en las SICAV, los Secretarios del Consejo de Administración son, en su gran mayoría, Secretarios no Consejeros, lo que además dota a dicha figura de una autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones, frente a la Sociedad y a sus accionistas.

FUNCIONES PROPIAS DEL SECRETARIO DEL CONSEJO

Como venimos diciendo, la Ley de Sociedades de Capital desarrolla parcamente las funciones del Secretario del Consejo de Administración, lo que hace necesario combinar esa escasa regulación con los conocimientos derivados de la doctrina y del día a día societario.

Clasificaremos las funciones del Secretario en las siguientes categorías:

Funciones de carácter documental

-  Redacción de las actas de las reuniones del Consejo de Administración y de la Junta de Accionistas, exijiéndosele una especial diligencia y rigor.

-  Transcripción y firma, junto con el Presidente, de las citadas actas en el Libro de Actas de la Sociedad (Art. 250 LSC[1]).

- Mantenimiento y custodia del Libro de Actas, así como del resto de documentación social (escrituras, certificaciones, cartas de representación, listas de asistentes, etc.)

- Confección y firma de documentos necesarios para la vida social (anuncios de convocatoria de Junta, cartas de dimisión o aceptación de cargos, etc.)

Funciones de carácter asistencial

- Formar parte de la Mesa de la Junta en las reuniones de la Junta General de Accionistas, en el sentido marcado por el Artículo 191 de la LSC[2].

- Asistir al Presidente en la preparación y el desarrollo de las reuniones, tanto del Consejo de Administración como de la Junta de Accionistas.

- Asesoramiento al Presidente en los derechos de consejeros y socios, así como en el cumplimiento de la legalidad vigente en cada momento.

Funciones de fe social

- Certificación de los acuerdos sociales, conforme lo dispuesto en el Artículo 109 RRM[3].

- Como regla general, elevación a público de los acuerdos sociales, de acuerdo con lo previsto en el Artículo 108 RRM[1].

REGULACIÓN DEL SECRETARIO EN LAS SOCIEDADES COTIZADAS

Si bien en las Sociedades de Capital de régimen ordinario la LSC no regula las funciones del Secretario, sí se prevé una regulación específica de las funciones del Secretario en aquellas Sociedades que son cotizadas (Artículo 529 octies LSC).

Además de incluir las funciones documentales y de asistencia ya comentadas, añade una de especial importancia, cual es la de velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.

Esta función adquiere especial relevancia por cuanto se dota al Secretario de una Sociedad cotizada de una responsabilidad que no ostenta el de las sociedades ordinarias: no sólo debe cumplir sus obligaciones con la diligencia y buena fe propias del cargo, sino que además debe velar por que el resto de consejeros también lo hagan, respetando en todo momento tanto la normativa interna de la Sociedad como el resto de la legalidad vigente.

“Artículo 529. octies Secretario del consejo de administración

1. El consejo de administración, previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, designará a un secretario y, en su caso, a uno o a varios vicesecretarios. El mismo procedimiento se seguirá para acordar la separación del secretario y, en su caso, de cada vicesecretario. El secretario y los vicesecretarios podrán o no ser consejeros.

2. El secretario, además de las funciones asignadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del consejo de administración, debe desempeñar las siguientes:

a) Conservar la documentación del consejo de administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y de las resoluciones adoptadas.

b) Velar por que las actuaciones del consejo de administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.

c) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado.”

[1] Art. 250 LSC: “Las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario”.

[2] Art. 191 LSC: “Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”.

[3] Art. 109 RRM: “1. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de los órganos colegiados de las sociedades mercantiles corresponde: a) Al Secretario y, en su caso, al Vicesecretario del órgano colegiado de administración, sea o no administrador. Las certificaciones se emitirán siempre con el Visto Bueno del Presidente o, en su caso, del Vicepresidente de dicho órgano. […]”.

[4] Art. 108 RRM: “1. La elevación a instrumento público de los acuerdos sociales corresponde a la persona que tenga facultad para certificarlos. […]”

Madrid, Noviembre de 2017

Régimen aplicable en virtud de la LSC y la normativa de IIC

LEGISLACIÓN APLICABLE:

LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/2010, DE 2 DE JULIO (LSC)

Artículo 253.- Formulación“1. Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado […].2. Las cuentas anuales y el informe de gestión deberán ser firmados por todos los administradores. Si faltare la firma de alguno de ellos se señalara en cada uno de los documentos que falte, con expresa indicación de la causa.”

Artículo 254.- Contenido de las cuentas anuales

 […]

2. Estos documentos, que forman una unidad, deberán ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio.”

Artículo 263.- Auditor de Cuentas

“1. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión, deberán ser revisados por el auditor de cuentas.

[…]”

Artículo 268.- Objeto de la auditoría

“El auditor de cuentas comprobará si las cuentas anuales ofrecen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad, así como, en su caso, la concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio.”

Artículo 269.- Informe del auditor“Los auditores de cuentas emitirán un informe detallado sobre el resultado de su actuación de conformidad con la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas.”

Artículo 270.- Plazo para la emisión del informe

“1. El auditor de cuentas dispondrá como mínimo de un plazo de un mes, a partir del momento en que le fueren entregadas las cuentas firmadas por los administradores, para presentar su informe.”

Una vez trascrita la normativa aplicable a la materia, cabe hacer las siguientes apreciaciones:

a)     Por formulación se entiende doctrinalmente el acuerdo social que es adoptado en el seno del Consejo de Administración y que consiste en la (i) redacción; (ii) confección y (iii) aprobación de las cuentas anuales.

b)     En el caso de las SICAV, no son los administradores los que redactan y confeccionan las cuentas anuales. Esta función se delega en la Sociedad Gestora, como entidad encargada de la administración de la Sociedad. Por lo tanto es la   Sociedad Gestora la que confecciona y redacta las cuentas anuales junto con los auditores designados por la propia SICAV. La obligación de los administradores se ve reducida a la aprobación de las citadas cuentas anuales ya redactadas, asumiendo la responsabilidad derivada de tal hecho. No obstante, ello no les exime de comprobar que la confección de los documentos contables ha sido realizada de un modo exacto y veraz.

c)     Es obligación del auditor de la SICAV revisar las cuentas anuales, dentro de su labor de verificación de las mismas y comprobar si ofrecen una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la Sociedad.

d)     Es obligatoria la formulación las cuentas anuales en el plazo máximo de tres  meses contados a partir del cierre del ejercicio social.

e)     La firma de las cuentas anuales puede hacerse en un momento posterior a la fecha de la formulación, aunque en la práctica se trate de aunar ambas actuaciones.

REGLAMENTO DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA (REAL DECRETO 1082/2012 DE 13 DE JULIO (RIIC)

El RIIC igualmente regula el régimen aplicable en materia de cuentas anuales (formulación y depósito en CNMV), concretamente:

Artículo 33.- Cuentas Anuales

“1. Las SGIIC de fondos de inversión y los administradores de la sociedad de inversión, deberán formular, dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico, las cuentas anuales de los fondos y de las sociedades referidas al ejercicio anterior.

[…]

4. Dentro de los cuatro primeros meses de cada ejercicio, las SGIIC y las sociedades de inversión presentarán a la CNMV los citados documentos contables, junto con el informe de auditoría.”

Artículo 34.- Auditoría de Cuentas de las IIC

“1. Las cuentas anuales de las IIC serán sometidas a auditoría de cuentas, que se realizará de conformidad […]. La revisión y verificación de sus documentos contables se realizará de acuerdo con lo prevenido en las normas reguladores de la auditoría de cuentas. […]”

Vistos los artículos trascritos:

a)    La normativa específica de IIC reproduce la obligación contenida en la LSC respecto a la necesidad de formular las cuentas anuales dentro de los tres primeros meses de cada ejercicio económico.

b)     A lo anterior se le une otra obligación, que es la de presentar a CNMV (a día de hoy de forma telemática) las cuentas anuales y el informe de auditoría en los cuatro primeros meses del ejercicio: fecha límite, 30 de Abril de cada año.

Por lo tanto, si  los administradores de las SICAV, no firman ni el consejo de formulación de cuentas, ni las cuentas anuales, se estarán incumpliendo ambas obligaciones, con las consecuencias que expondremos  a continuación.

CONSECUENCIAS Y RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA FALTA DE FORMULACIÓN Y FIRMA DE LAS CUENTAS ANUALES

CONSECUENCIAS EN SEDE DE DERECHO MERCANTIL

De acuerdo con la doctrina mayoritaria, el retraso en la obligación de formulación de las cuentas anuales –ya sea éste justificado o no- no impide una formulación posterior. (STS 05-07-1986; STS 19-05-1983; STS 16-10-1973).

Una de las posibles consecuencias del retraso en la formulación de las cuentas anuales es la celebración de la Junta General Ordinaria fuera de los plazos legalmente establecidos (en los 6 primeros meses de cada ejercicio). Sin embargo, el Artículo 164.2 de la LSC permite la celebración válida de la Junta General Ordinaria fuera del citado plazo.

Sentadas estas bases, es necesario decir que de los daños y perjuicios causados en virtud del incumplimiento de sus obligaciones –como es la formulación de las cuentas anuales- responderán, en su caso, los administradores de la Sociedad. De esta responsabilidad únicamente podrán excusarse los administradores que prueben que su incumplimiento ha sido debido a un caso de fuerza mayor; o bien probando que se ha actuado con la diligencia debida (Artículos 236 y 237 LSC).

La consecuencia final y extrema en el supuesto de que no se llegase ni a formular ni a aprobar las cuentas anuales es la paralización de los órganos sociales, lo que, de conformidad con lo previsto en el Artículo 363.1-d)  de la LSC supondría una causa obligatoria de disolución de la Sociedad. Esta es una circunstancia muy a tener en cuenta por los Consejeros a la hora de adoptar una postura intransigente en cuanto a la formulación y aprobación de las cuentas anuales.

Si las cuentas anuales ni se formulan ni se aprueban, tampoco se cumplirá la última de las obligaciones que, en materia de cuentas anuales, prevé la LSC: su depósito en el Registro Mercantil. La falta del depósito de cuentas genera un efecto inmediato, que es el cierre de la hoja social, lo que supone en la práctica como indicábamos anteriormente la paralización la actividad societaria.

Las sanciones que se contemplan en la LSC por la falta del depósito de las cuentas anuales son las siguientes:

Artículo 283.- Régimen sancionador

“ 1. El incumplimiento por el órgano de administración de la obligación de depositar, dentro del plazo establecido, los documentos a que se refiere este capítulo, también dará lugar a la imposición a la sociedad de una multa por importe de 1.200 a 60.000 euros por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, previa instrucción de expediente conforme al procedimiento establecido reglamentariamente, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Cuando la sociedad o, en su caso, el grupo de sociedades tenga un volumen de facturación anual superior a 6.000.000 euros el límite de la multa para cada año de retraso se elevará a 300.000 euros.

2. La sanción a imponer se determinará atendiendo a la dimensión de la sociedad, en función del importe total de las partidas del activo y de su cifra de ventas, referidos ambos datos al último ejercicio declarado a la Administración tributaria. Estos datos deberán ser facilitados al instructor por la sociedad; su incumplimiento se considerará a los efectos de la determinación de la sanción. En el supuesto de no disponer de dichos datos, la cuantía de la sanción se fijará de acuerdo con su cifra de capital social, que a tal efecto se solicitará del Registro Mercantil correspondiente.

3. En el supuesto de que los documentos a que se refiere este capítulo hubiesen sido depositados con anterioridad a la iniciación del procedimiento sancionador, la sanción se impondrá en su grado mínimo y reducida en un cincuenta por ciento.

4. Las infracciones a que se refiere este artículo prescribirán a los tres años.”

CONSECUENCIAS EN SEDE DE INSTITUCIONES DE INVERSIÓN COLECTIVA

En sede de Instituciones de Inversión Colectiva, debemos observar dos presupuestos:

(i)    La falta de depósito de las cuentas anuales en el Registro Administrativo de CNMV (envío telemático).

(ii)   La falta de formulación de las cuentas anuales.

Régimen sancionador derivado de la falta de depósito de las cuentas anuales en CNMV

Como ya hemos señalado anteriormente, el vigente Reglamento de la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, prevé en su Artículo 33 que las Sociedades de Inversión deberán remitir a CNMV, dentro de los 4 primeros meses del ejercicio, los documentos contables y el informe de auditoría (Cuentas Anuales).

En caso de incumplimiento de esta obligación legal, entraría nuevamente en juego el régimen sancionador previsto en la Ley de Instituciones de Inversión Colectiva, concretamente en su Artículo 82.1-a), entendiendo como infracción leve “La falta de remisión a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en el plazo establecido en las normas u otorgado por ésta, de cuantos documentos, datos o informaciones deban remitírsele en virtud de lo dispuesto en esta Ley y en sus normas de desarrollo […]”.

A efectos de sanción, sería el Artículo 87 de la LIIC el aplicable, si bien en este caso, la sanción se centraría en la propia entidad, no extendiéndose a los miembros del órgano de administración y/o dirección:

“Por la comisión de infracciones leves se impondrá a la entidad una de las siguientes sanciones:

a) Amonestación privada.

b) Multa por importe de hasta 60.000 euros.”

Régimen sancionador derivado de la falta de formulación de las cuentas anuales

Por su parte, la LIIC, en su Artículo 81-letra b), prevé como infracción grave el incumplimiento de las normas de formulación de cuentas.

Las sanciones previstas por incurrir en esta infracción grave se contemplan en el Artículo 86 de la LIIC, sanciones que serán impuestas tanto a la entidad como a los miembros del órgano de administración o dirección responsables. El citado artículo reza:

Artículo 86.- Sanciones por la comisión de infracciones graves

“1. Por la comisión de infracciones graves se impondrá a la entidad infractora una o más de las siguientes sanciones:

a) Amonestación pública con publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

b) Multa por importe de hasta el tanto del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u omisiones en que consista la infracción. En aquellos casos en que el beneficio derivado de la infracción cometida no resulte cuantificable, multa de hasta 150.000 euros.

c) Suspensión o limitación del tipo o volumen de las operaciones o actividades que pueda realizar el infractor por un plazo no superior a un año.

d) Exclusión temporal de los registros especiales, no inferior a un año ni superior a tres.

[…]

3. Además de la sanción que corresponda a la entidad, por la comisión de infracciones graves podrá imponerse una de las siguientes sanciones a quienes ejerciendo cargos de administración o dirección en la misma sean responsables de la misma con arreglo al artículo 89[1]:

a) Amonestación pública con publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

b) Amonestación privada.

c) Multa a cada uno de ellos por importe no superior a 150.000 euros.

d) Suspensión de todo cargo directivo en la entidad por plazo no superior a un año.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso de imposición de la sanción prevista en el párrafo d) del mismo podrá imponerse simultáneamente la sanción prevista en el párrafo c).”

A la vista de todo lo expuesto, las consecuencias y responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones de formulación, firma, aprobación y depósito de las cuentas anuales pueden conllevar graves perjuicios, ya no sólo para los propios consejeros incumplidores, sino también para la propia Sociedad y sus accionistas.

El amplio abanico de sanciones previstas en la normativa vigente, como ha podido comprobarse de la lectura de los artículos trascritos, puede llevar incluso a producir la obligatoria disolución de la Sociedad por paralización de los órganos sociales, así como a importantes multas económicas y demás sanciones administrativas previstas en la Ley.


[1] En este sentido, el Artículo 89 dispone:

Artículo 89.- Responsabilidad de los órganos de administración y dirección

“1. Quien ejerza en la entidad cargos de administración o dirección será responsable de las infracciones muy graves o graves cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.

2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, serán considerados responsables de las infracciones muy graves o graves cometidas por las IIC, las sociedades gestoras o los depositarios, quienes ostenten en ellos cargos de administración o dirección, salvo en los siguientes casos:

a) Cuando quienes formen parte de órganos colegiados de administración no hubieran asistido por causa justificada a las reuniones correspondientes o hubiesen votado en contra o salvado su voto en relación con las decisiones o acuerdos que hubieran dado lugar a las infracciones.

b) Cuando dichas infracciones sean exclusivamente imputables a comisiones ejecutivas, consejeros delegados, directores generales u órganos asimilados, u otras personas con funciones en la entidad.

Madrid, Octubre de 2017

Las Resoluciones que dicta la DGRN son sin duda de obligado conocimiento por parte de un Despacho como el nuestro en el que se desarrolla una amplia actividad societario-mercantil y procesal. Es por ello por lo que periódicamente algunos de los miembros de este Despacho analizan dichas resoluciones y extractan las mismas, por materias de interés. A continuación se facilita el resúmen de algunas resoluciones publicadas durante los meses de febrero a junio de 2017. No obstante, se recomienda la lectura completa.

ACUERDOS SOCIALES

-Resolución de 3 de abril de 2017

ADMINISTRADORES

-Resolución de 5 de abril de 2017

- Resolución de 14 de junio de 2017

ANOTACIONES DE EMBARGO

- Resolución de 16 de febrero de 2017

- Resolución de 13 de marzo de 2017

- Resolución de 25 de abril de 2017

- Resolución de 17 de mayo de 2017

- Resolución de 7 de junio de 2017

AUMENTO DE CAPITAL

- Resolución de 6 de marzo de 2017

CUENTAS

- Resolución de 24 de marzo de 2017

- Resolución de 17 de abril de 2017

- Resolución de 4 de mayo de 2017

- Resolución de 15 de junio de 2017

DERECHO DE OPCION

- Resolución de 30 de mayo de 2017

DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN

- Resolución de 3 de mayo de 2017

FUSION

- Resolución de 23 de mayo de 2017

PODERES

- Resolución de 24 de marzo de 2017

- Resolución de 19 de abril de 2017

PRESTAMO HIPOTECARIO

- Resolución de 19 de mayo de 2017

REDUCCION DE CAPITAL

- Resolución de 10 de mayo de 2017

- Resolución de 11 de mayo de 2017

RESERVA DE DENOMINACIÓN

- Resolución de 29 de mayo de 2017

TRANSFORMACION

- Resolución 16 de febrero de 2017

Resolución de 3 de abril: La mera oposición de un socio no constituye una causa suficiente para estimarlo, sin perjuicio de las acciones que al socio corresponden en defensa de su posición jurídica. Tampoco su oposición constituye un supuesto de doble lista de asistentes. El socio que protesta se limita a afirmar que la composición del accionariado es distinta de la que afirma la mesa de la junta, pero ello no constituye, sin más, la existencia de una lista de socios distinta a la propuesta. Téngase en cuenta que de ser así bastaría afirmar la existencia de un socio no reconocido por la mesa para tener por existente una lista alternativa de socios e invalidar, a efectos registrales, los acuerdos adoptados por la junta. No hay pues en el supuesto de hecho doble lista de asistentes ni con ello las consecuencias que de tal situación pudieran derribarse 8 doble elección de miembros de la mesa, dobles votaciones, acuerdos contradictorios sobre el mismo el mismo o diferente orden del día…)

Resolución de 5 de abril de 2017 por la que se confirma la negativa del registrador mercantil de Burgos a inscribir una escritura de cese y nombramiento de administradores de una SL..

Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores (ver resolución impresa) y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios subjetivos en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos. Por tanto, se desestima el recurso y se confirma la calificación del registrador.

Resolución de 14 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles de Burgos a inscribir la escritura de cese y nombramiento de administradores de una sociedad.

Disuelta de pleno derecho la sociedad y cerrada su hoja como consecuencia de la aplicación directa de la previsión legal de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, no procede la inscripción de los acuerdos de cese y nombramiento de administrador prescindiendo de dicha situación. Es necesario proceder con carácter previo a la reactivación de la sociedad en los términos que resultan de las consideraciones anteriores y su adecuación al ordenamiento jurídico. De este modo, una vez abierta la hoja social y adecuado el contenido del Registro a las exigencias legales, la sociedad podrá llevar a cabo los cambios subjetivos en el órgano de administración que estime oportunos y obtener la inscripción de los mismos. Por lo tanto, en este proceso se acordó finalmente desestimar el recurso y confirmar la calificación del registrador.

Resolución 16 febrero 2017: en el recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Madrid nº 37 a practicar una anotación de embargo. Se confirma el criterio sostenido por la registradora en su nota de calificación y desestimar el recurso, dado que para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.(art 144.1 Reglamento Hipotecario y art. 541.2 LEC)

Resolución de 13 de marzo de 2017: Se debate en este recurso la posibilidad de anotar un embargo sobre varias fincas inscritas a nombre de sociedades mercantiles cuando el procedimiento de ejecución se ha dirigido contra el socio único y administrador de las mismas.

La posibilidad de embargar bienes de sociedades de capital –por tanto no solo con personalidad propia sino con limitación de responsabilidad a las aportaciones efectuadas–por deudas de los socios que la integran, exige acudir a la doctrina del levantamiento delvelo de la personalidad jurídica. Pero esa decisión, que tiene que tomar el juez, sobre el levantamiento del velo, no puede adoptarse al margen de un procedimiento civil entablado contra la propia sociedad titular del bien (cfr. artículos 24 de la Constitución Española y 1, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria), salvo en los supuestos legalmente admitidos, que como se ha visto son excepcionales y de interpretación restrictiva. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador

Resolución de 25 de abril de 2017, El registrador invoca cuatro defectos:

¡) Deben describirse con más detalle las aportaciones dinerarias realizadas por los socios, pues no se especifica en qué consisten dichos derechos. El defecto se confirma

ii) Los estatutos son los que determinan una fecha de inicio diferente a la del otorgamiento de la escritura. Se confirma

iii) El registrador considera que, conforme al art.189.2 LSC y por Analogía del 522 de la misma, la emisión del voto por cualquier medio de comunicación a distancia se podrá efectuar siempre que se garantice debidamente la identidad del sujeto que ejercite su derecho a voto, por lo que no cabe admitir el párrafo del precepto estatutario que establece: “no obstante, la Junta podrá aceptar dichos medios aun sin la legitimación de firma ni firma electrónica”

Sobre estas cuestiones debe recordarse que la DGRN en resolución de 19 de diciembre de 2012, estimó válida la asistencia y votación telemática de los socios en la junta general, pues aunque el art. 182 LSC se refiere únicamente a la sociedad anónima, ello no debe llevar a entenderla prohibida en las limitadas.

Sobre el art 522, se aclara que se ha producido un error, ya que es el 521 el que se refiere a la participación a distancia y, una vez hecha la aclaración, se menciona que este artículo lo único que exige es que se garantice la identidad del sujeto que vota, sin predeterminar la forma en que se consiga.

iv) A juicio del registrador, el art. 24 de los estatutos sociales sobre modos de organizar la administración, dicha disposición se extingue en el momento mismo del otorgamiento de la escritura de constitución por lo que no debe formar parte de los estatutos que rigen la vida de la sociedad en el tiempo de su duración. Sin embargo, si se tiene en cuenta que Si se tiene en cuenta que, conforme el artículo 210.3 de la Ley de Sociedades de Capital, en la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración, atribuyendo a la junta de socios la facultad de optar alternativamente por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria, la objeción expresada en la nota impugnada carece de relevancia y aun de fundamento, toda vez que ningún obstáculo puede verse en que esa disposición estatutaria inicial no haga sino respaldar en ese primer momento de la fundación de la sociedad la determinación del sistema concreto de administración por los socios fundadores aun cuando aquella quede agotada respecto de otras determinaciones futuras. Por ello, tal defecto debe ser revocado.

Conclusión: se confirman los defectos 1 y 2 y se revocan el 3 y 4

Resolución de 17 de mayo de 2017, La única cuestión planteada en este expediente consiste en determinar si puede practicarse anotación preventiva de embargo sobre finca inscrita a nombre de un cónyuge con carácter ganancial cuando del mandamiento judicial presentado no resulta de forma auténtica el hecho de haberse demandado al cónyuge no titular o habérsele notificado debidamente el decreto de embargo.

No cabe sino confirmar el criterio sostenido por el registrador en su nota de calificación y desestimar el recurso, dado que para que resulte anotable un embargo sobre un bien inscrito con carácter ganancial, es imprescindible que la demanda se haya dirigido contra ambos esposos, o que, habiéndose demandado sólo al que contrajo la deuda, se le dé traslado de la demanda ejecutiva y del auto que despache ejecución al cónyuge no demandado.

Se desestima el recurso y se confirma la nota del registrador

Resolución de 7 de junio de 2017, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Almendralejo a prorrogar unas anotaciones preventivas de demanda.

Se cuestiona en este recurso la negativa del registrador de Almendralejo a prorrogar una anotación preventiva de demanda que se había practicado sobre una serie de fincas, en tanto las referidas anotaciones constan ya canceladas previamente como consecuencia de la enajenación de las fincas afectadas en un procedimiento concursal en el que se hallaba inmersa la sociedad titular de las mismas, cancelación que se produjo en virtud del correspondiente mandamiento librado por el Juzgado de lo Mercantil. El recurrente aduce que la cancelación de las anotaciones no debió haberse practicado, puesto que no había sido ordenada por el mismo Juzgado que las decretó.

El recurso no puede prosperar. El artículo 86 de la Ley Hipotecaria determina que las anotaciones preventivas, cualquiera que sea su origen, caducarán a los cuatro años de la fecha de la anotación misma, salvo aquéllas que tengan señalado en la Ley un plazo más breve.

Resolución 6 marzo 2017: en el recurso interpuesto por x ante la denegación del desistimiento de un asiento de presentación por el cual se elevaba a público un aumento de capital de la mercantil Luor Glass S.L., escritura que había sido presentada por la propia notaria. Se da la circunstancia de que la persona que solicitó el desistimiento es ka misma que en la escritura de aumento de capital aportaba fincas a la sociedad cuyo capital se aumenta. No se requiere para desistir, la solicitud conjunta del presentante y de los interesados (representado). Pero para ello será preciso que se acredite que el presentante es representante únicamente del transmitente y no del adquierente. En defecto de esta acreditación se requiere el consentimiento de todos los interesados

Resolución de 24 de marzo de 2017 Se trata de decidir en este recurso si puede el registrador Mercantil practicar el depósito de cuentas de una sociedad habida cuenta que el acuerdo de aprobación se ha adoptado por la junta general sin que en el momento de convocatoria y celebración de la misma estuviese a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por la ley al figurar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor para las cuentas del ejercicio 2015, siendo la causa de tal ausencia la inexistencia del mencionado informe por no estar elaborado ni al tiempo de la convocatoria ni la celebración de la junta.

el recurso no puede prosperar porque la ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital: “2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho”. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente, no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante. Dicho argumento, considerado en sí mismo, es inadmisible por cuanto llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados. Es cierto, como queda reflejado más arriba, que este Centro Directivo ha considerado el argumento en ocasiones pero siempre, como igualmente queda reflejado, que el conjunto de las circunstancias concurrentes así lo permitiera lo que no ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente como por extenso ha quedado expuesto. Como pone de relieve el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 13 de diciembre de 2012), el derecho de información si bien puede revestir un carácter instrumental del de voto, tiene carácter autónomo por cuanto corresponde al socio incluso sino tiene intención de acudir a la junta y votar. De aquí que el resultado de una votación concreta y específica no pueda ser considerado por sí sola como un argumento determinante para justificar la infracción de un derecho del socio minoritario ausente que haya resultado en la privación total y absoluta de su derecho de información y del derecho a examinar toda la documentación contable exigida por ley entre las que se incluyen en el presente caso el informe de auditoría. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Resolución de 17 de abril de 2017 En definitiva, la situación de cierre provocada por la falta de depósito de las cuentas aprobadas no puede alterarse por la mera revocación del acuerdo anterior como pretende el recurrente. De seguirse su tesis, la persistencia de la sanción impuesta a la sociedad incumplidora dependería de su exclusiva voluntad y no es otra que el correspondiente depósito de las cuentas del ejercicio cuya ausencia provocó el cierre. Procede desestimación del recurso.

Resolución de 4 de mayo de 2017, La cuestión discutida se centra en determinar si cabe depositar las cuentas anuales de una sociedad limitada en el Registro Mercantil de una determinada provincia, habiendo cierre registral en dicho Registro, por consecuencia del cambio de domicilio social a otra provincia distinta. La respuesta es negativa. El artículo 19 del Reglamento del Registro Mercantil señala que «cuando un sujeto inscrito traslade su domicilio a otra provincia se presentará en el Registro Mercantil de ésta certificación literal de todas sus inscripciones, a fin de que se trasladen a la hoja que se le destine en dicho Registro», añadiendo luego que «una vez expedida, el Registrador de origen lo hará constar en el documento en cuya virtud se solicitó y por diligencia a continuación del último asiento practicado, que implicará el cierre del Registro» y, finalmente, que «el cierre del Registro como consecuencia de la expedición de la certificación tendrá una vigencia de seis meses, transcurridos los cuales sin que se hubiese recibido el oficio del Registrador de destino acreditativo de haberse practicado la inscripción en dicho Registro, el Registrador de origen por medio de nueva diligencia procederá de oficio a la reapertura del Registro».

Por tanto, en el presente caso, expedida la certificación con fines de traslado del domicilio social, con fecha 9 de diciembre de 2016, se produjeron todos los efectos legales que el Reglamento del Registro Mercantil contempla, esto es, el cierre provisional por plazo de seis meses del Registro de origen para trasladar al de destino, todas las inscripciones relativas a la sociedad. Por lo que habiéndose presentado nuevamente las cuentas en fecha posterior a dicho cierre registral, no puede efectuarse el depósito de las mismas, debiendo ser presentadas en el Registro de destino.

Lo anterior no se ve afectado por el hecho de que las cuentas anuales de la sociedad hubieran sido presentadas y calificadas en el Registro de origen con anterioridad a la expedición de la certificación y extensión de la diligencia de cierre del Registro, en tanto que el asiento de presentación inicial se hallaba caducado al presentarse de nuevo las cuentas (artículos 43 y 367 del Reglamento del Registro Mercantil y 323 de la Ley Hipotecaria), y por tanto procede la práctica de un nuevo asiento de presentación que no goza de la prioridad del primero.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar del recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Resolución de 15 de junio de 2017, La cuestión que se plantea en este expediente consiste en determinar si, inscrito en la hoja particular de una sociedad el hecho de la designación de auditor por el registrador mercantil al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital, pueden depositarse las cuentas anuales correspondientes al ejercicio sin que se aporte el oportuno informe de verificación.

Al haberse designado auditor a instancia de la minoría, constando dicha circunstancia por inscripción en el folio de la sociedad, y no acompañándose para su oportuno depósito, el correspondiente informe de verificación, no procede que el registrador Mercantil lleve a cabo el depósito de cuentas solicitado. La situación registral al tiempo de llevar a cabo la calificación objeto de este expediente era la de existencia de auditor nombrado e inscrito a instancia de la minoría por lo que, de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, no cabe llevar a cabo el depósito de las cuentas si la solicitud no se acompaña precisamente del preceptivo informe de auditoria realizado por el auditor nombrado e inscrito en el Registro Mercantil.

Resolución de 30 de mayo de 2017, Cuando el derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se convierte en propietario de la finca objeto del mismo, lo que procede, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2.º de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación de las cargas posteriores es sólo una inevitable consecuencia de su extinción. "Una vez ejercitado un derecho de opción de compra puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del mismo pues no otra cosa significa la trascendencia real de la opción (...) Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores (cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario)" (Resolución de 16 de diciembre de 2015)

En este caso el recurso interpuesto no puede prosperar. Resultando del asiento de inscripción del derecho de opción que el precio de compraventa en ejercicio del derecho de opción, habría de pagarse al contado, el ejercicio del derecho en términos distintos a los pactados e inscritos no puede perjudicar la situación jurídica de los titulares de asientos posteriores. Incluso las partes constituyentes del derecho de opción inscrito habían previsto, que en caso del ejercicio unilateral del derecho por parte del optante debería consignar el importe del precio a favor de titulares de cargas posteriores en caso de su existencia. Aunque en el supuesto de hecho el ejercicio del derecho de opción cuenta con el concurso de la parte concedente es de aplicación la misma previsión, como queda debidamente explicado, por aplicación de la doctrina expuesta.

El pago del precio debía ser llevado a cabo al contado, en el momento de formalizarse la escritura de compraventa en ejercicio del derecho de opción, no puede pretenderse, de conformidad con las reglas generales de nuestro ordenamiento hipotecario (artículos 32 y 144 de la Ley Hipotecaria).

Resolución de 3 de mayo de 2017, En el presente expediente el activo está formado por «inmovilizado material» por importe de 2.167,08 euros y por inversiones financieras a corto por importe de 10.532,11 euros. Por ello, la descripción de los bienes adjudicados a los socios es insuficiente, excesivamente genérica –«inmovilizado material» e «inversiones financieras a corto»–, pues carece de una mínima concreción que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 247.3 del Reglamento del Registro Mercantil, en relación con lo dispuesto en el artículo 399.1 de la Ley de Sociedades de Capital.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación, en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de Derecho.

Resolución de 23 de mayo de 2017, En el presente recurso las sociedades absorbente y absorbida, ambas unipersonales, tienen el mismo socio único. Además, no se aumenta el capital de la sociedad absorbente, por lo que es indudable que se trata de un supuesto asimilable a la fusión de sociedad íntegramente participada (cfr. artículo 52.1 de la Ley 3/2009). Por tanto, el defecto invocado por el registrador no puede ser confirmado, estimando de esta manera el recurso interpuesto. Al no tratarse de absorción de una sociedad indirectamente participada por la absorbente no es necesario manifestar por el administrador -y mucho menos acreditar- que el socio único de la sociedad absorbida esté participada por la absorbente.

Resolución de 24 de marzo de 2017 Se trata de decidir en este recurso si puede el registrador Mercantil practicar el depósito de cuentas de una sociedad habida cuenta que el acuerdo de aprobación se ha adoptado por la junta general sin que en el momento de convocatoria y celebración de la misma estuviese a disposición de los socios el informe de auditoría exigido por la ley al figurar inscrito en el Registro Mercantil el nombramiento de auditor para las cuentas del ejercicio 2015, siendo la causa de tal ausencia la inexistencia del mencionado informe por no estar elaborado ni al tiempo de la convocatoria ni la celebración de la junta.

el recurso no puede prosperar porque]] La ausencia total y absoluta de la puesta a disposición de los socios del informe de auditoría exigido por ley implica una contravención frontal de la previsión legal contenida en el artículo 272 de la Ley de Sociedades de Capital: “2. A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas. En la convocatoria se hará mención de este derecho”. El hecho de no poner a disposición de los socios el informe de auditoría exigido, aunque sea por razón de su inexistencia al no estar elaborado en el momento de celebración de la Junta no puede modificar tal conclusión. Los eventuales perjuicios que para la sociedad implique la falta de depósito de las cuentas no conlleva la inexistencia de la infracción, sino que ha de llevar a su más pronta subsanación de acuerdo con la conducta exigible a una administración diligente. Finalmente, no es admisible el argumento de que el porcentaje de presencia y votación en la junta (ciertamente muy cualificado), ha de llevar a la conclusión de que no existe la infracción o que la misma es irrelevante. Dicho argumento, considerado en sí mismo, es inadmisible por cuanto llevaría a la conclusión de que en sociedades con mayorías cualificadas estables los requisitos de protección de las minorías podrían ser sistemáticamente soslayados. Es cierto, como queda reflejado más arriba, que este Centro Directivo ha considerado el argumento en ocasiones pero siempre, como igualmente queda reflejado, que el conjunto de las circunstancias concurrentes así lo permitiera lo que no ocurre en el supuesto de hecho que da lugar a la presente como por extenso ha quedado expuesto. Como pone de relieve el Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 13 de diciembre de 2012), el derecho de información si bien puede revestir un carácter instrumental del de voto, tiene carácter autónomo por cuanto corresponde al socio incluso sino tiene intención de acudir a la junta y votar. De aquí que el resultado de una votación concreta y específica no pueda ser considerado por sí sola como un argumento determinante para justificar la infracción de un derecho del socio minoritario ausente que haya resultado en la privación total y absoluta de su derecho de información y del derecho a examinar toda la documentación contable exigida por ley entre las que se incluyen en el presente caso el informe de auditoría. En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Resolución de 19 de abril, La única cuestión que constituye el objeto de la presente consiste en determinar si puede llevarse a cabo la inscripción de revocación de un poder inscrito en el Registro Mercantil que es otorgada por otro apoderado de la misma sociedad cuyo poder no consta inscrito en la hoja social. A juicio del registrador Mercantil, es precisa la previa inscripción del poder del otorgante en el Registro Mercantil de conformidad con el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil. esta Dirección General ha afirmado reiteradamente que en un registro de personas como es el Registro Mercantil, la aplicación de algunos principios registrales como el de tracto sucesivo ha de ser objeto de interpretación restrictiva y no puede tener el mismo alcance que en un registro de bienes (vid. «Vistos»), pero de ahí no se sigue, como pretende el recurrente, que en contra de la contundente literalidad del artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil se prescinda pura y llanamente del mismo. El supuesto de hecho a que se refiere la presente es precisamente el previsto en el número tercero de dicho precepto del que resulta que no cabe inscribir actos otorgados por un apoderado sin que previamente conste inscrito el poder que le habilita para hacerlo, por lo que no procede sino desestimar el recurso.

Resolución de 19 de mayo de 2017, La cuestión que se debe resolver es si 1) en los préstamos hipotecarios a interés variable en que se pacte que la parte deudora nunca podrá beneficiarse de los descensos a intereses negativos (no podrá recibir importe alguno por tales conceptos), es precisa la confección de la expresión manuscrita por parte del deudor acerca de su comprensión de los riesgos que asume en presencia de dicha cláusula (art. 6 Ley 1/ 2013), así como 2) si tal expresión manuscrita debe incorporarse a las copias autorizadas de la escritura de préstamo hipotecario que se expidan o es suficiente su incorporación a la matriz.

1) Este requisito de la expresión manuscrita en presencia de cláusulas suelo se encuentra relacionado con los requisitos de información contractual y de transparencia material o comprensibilidad real que se deben cumplir en los contratos bajo condiciones generales celebrados entre profesionales y consumidores (reiterados por la jurisprudencia: STUJE 14 de marzo de 2013 y STS 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014 y 25 de marzo de 2015).

La materialización o cumplimiento de este deber de transparencia material en el ámbito de las cláusulas limitativas de los tipos de interés se proyecta en una adecuada diferenciación de las mismas, dentro del contenido contractual, a través de su inclusión en una cláusula propia o su indicación en párrafo separado y con letras en mayúscula, negrita o subrayado, en una información acerca de los escenarios posibles y de la evolución histórica de los tipos de interés adoptados y especialmente, en la actualidad, en la expresión manuscrita a que se refiere el art 6 L 1/ 2013, que dice lo siguiente:

“Artículo 6. Fortalecimiento de la protección del deudor hipotecario en la comercialización de los préstamos hipotecarios.

1. En la contratación de préstamos hipotecarios a los que se refiere el apartado siguiente se exigirá que la escritura pública incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato.

2. Los contratos que requerirán la citada expresión manuscrita serán aquellos que se suscriban con un prestatario, persona física, en los que la hipoteca recaiga sobre una vivienda o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o edificios construidos o por construir, en los que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) que se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza;

b) que lleven asociada la contratación de un instrumento de cobertura del riesgo de tipo de interés, o bien;

c) que se concedan en una o varias divisas.”

No puede admitirse la alegación de que, al no fijar la norma de manera expresa los efectos de su incumplimiento, la falta de expresión manuscrita no debe impedir la inscripción de la escritura de préstamo hipotecario. Por tanto, es un requisito indispensable y sí condiciona la inscripción de la escritura.

2) Sobre la segunda cuestión, el Registrador de la Propiedad debe comprobar el cumplimiento de la forma- normal o reforzada- que, en cada caso, el legislador haya elegido para asegurarse el conocimiento por parte de los consumidores de los productos bancarios del riesgo financiero que comporta el contrato en general o alguna de las singulares cláusulas financieras que lo componen y, es indudable, que para que el registrador pueda realizar estas comprobaciones es necesario que el indicado escrito se protocolice en la correspondiente escritura y se incorpore posteriormente a todas las copias que de la misma se expidan . Cuestión distinta es que la aseveración notarial en instrumento adecuado del cumplimiento por el predisponerte de la obligación de informar de los riesgos jurídicos y económicos del negocio, desplace la exigencia legal de la declaración manuscrita.

Por todo lo anterior, la DGRN desestima el recurso y confirma la nota de calificación impugnada; con la salvedad de que si realmente la copia autorizada remitida telepáticamente al Registro contuviere el escrito, no será necesario aportar testimonio del mismo en soporte papel. Es preciso hacer constar que los conceptos de marca y denominación no se confunden entre sí, a pesar de su evidente interrelación (vid. Resolución de 5 de mayo de 2015

Resolución de 10 de mayo de 2017, Mediante la escritura cuya calificación es impugnada se eleva a público la decisión del socio único de una sociedad de responsabilidad limitada por la que se reduce el capital social para devolver al socio el valor de aportaciones con amortización de determinadas participaciones sociales.

Según el único de los dos defectos expresados en la calificación que es mantenido por el registrador, este considera que «ha de declararse expresamente si la sociedad y el socio vendedor responderán solidariamente durante cinco años de las deudas previas; o si se ha optado por dotar de una reserva indisponible de conformidad a lo dispuesto en los artículos 331 y 3en el presente caso el defecto no puede ser mantenido, pues –aparte la impropiedad de referirse a socio «vendedor»– es injustificado exigir una declaración como la exigida por el registrador que tenga por objeto expresar si se ha constituido o no la reserva indisponible que excluiría la responsabilidad ex lege del socio beneficiado por la restitución. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.32 LSC.

Resolución de 11 de mayo de 2017, Por la escritura cuya calificación es objeto de este recurso se elevan a público los acuerdos adoptados por la junta general de una sociedad anónima, celebrada el 14 de junio de 2016, por los cuales se reduce el capital social mediante la amortización de acciones propias de la sociedad, totalmente desembolsadas, que habían sido adquiridas por esta en virtud de escritura pública de permuta otorgada el día 30 de octubre de 2014, sobre la base de la previa autorización de la junta general de accionistas de fecha 14 de octubre de 2014. El registrador considera que para calificar el acuerdo de reducción del capital social debe aportarse la escritura de permuta en la que conste el acta de la junta general de fecha 14 de octubre de 2014 en la cual se autorizó dicha permuta.

El negocio jurídico de permuta por el cual la sociedad adquiere sus propias acciones tiene la conceptuación de una adquisición derivativa de las mismas según los artículos 144 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital. A los efectos de la calificación registral de la única operación inscribible en el Registro Mercantil (el acuerdo de junta en que se decide sobre la reducción de capital subsiguiente a la permuta y la amortización de las acciones propias) es irrelevante que la adquisición por permuta sea regular –lícita– (supuestos de libre adquisición y de adquisición derivativa condicionada) o que se haya realizado con infracción de lo dispuesto respecto de la adquisición derivativa en los supuestos de libre adquisición (artículos 144 y 145 de la Ley de Sociedades de Capital), o en violación de lo dispuesto para las adquisiciones derivativas condicionadas (artículos 146 y 147 de la misma Ley). Aunque se tratara de una adquisición con infracción legal, procedería en todo caso la amortización de las acciones como alternativa a su enajenación y como mecanismo para «regularizar» la situación (cfr. artículos 145 y 147). Por lo demás, no es óbice a que la irregularidad constituya, en su caso, un ilícito administrativo conforme al citado artículo 157 de la misma Ley. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación impugnada.

Resolución de 29 de mayo de 2017Este procedimiento no tiene otra finalidad que la de determinar si la calificación del registrador Mercantil Central es o no ajustada a Derecho. La cuestión se centra exclusivamente en la cuestión relativa a la existencia o no de identidad sustantiva entre la denominación cuya reserva se solicita y aquellas otras, ya reservadas. Nuestro sistema, sigue en materia societaria el principio de libertad en la elección o creación de la denominación social, siempre que sea única y novedosa, sin inducir a error. El concepto de identidad debe considerarse ampliado a lo que se llama «cuasi identidad»  (art. 408 del Reglamento del Registro Mercantil)  o «identidad sustancial».

La interpretación razonable de los criterios normativos es aquella que, permita detectar cuando no se da la igualdad textual, los supuestos en que el signo o elemento diferenciador añadido o restado a la denominación inscrita, por su carácter genérico, ambiguo, accesorio, por su parecido fonético, o por su escasa significación o relevancia identificadora, no destruyen la sensación de similitud que puede dar lugar a confusión.

Atendidas las consideraciones anteriores el recurso prospera, pues no se aprecian en la denominación solicitada y aquellas ya registradas elementos suficientes que puedan sostener la existencia de una identidad sustancial ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista fonético. (art. 408.1.3.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

Resolución 16 febrero 2017: en el recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes inmuebles XVI de Barcelona a inscribir la escritura de transformación de una sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada. El primero de los defectos expresados en la calificación impugnada respecto de la escritura presentada a inscripción consiste, a juicio del registrador, en que el diario “ Regió 7” no se considera válido para publicar el anuncio de trasformación de la sociedad en la forma establecida en el art. 14 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por no ser un diario de gran circulación en la provincia de Barcelona en que la sociedad tiene su dominio. El segundo de los defectos invocados consiste en que la fecha de publicación del acuerdo de transformación es anterior a la fecha de adopción de tal acuerdo. El defecto debe ser confirmado. La publicación del acuerdo de transformación no es necesaria respecto de los socios, toda vez que ha sido adoptado pro unanimidad de todos ellos. Pero respecto de los acreedores, la DGRN ha puesto de relieve recientemente que esa publicación en interés de aquellos surte los efectos de “mera publicidad-noticia” porque el legislador, por las razones que sean ha considerado conveniente ampliar los instrumentos de publicidad legal en tutela del derecho a ser informados los acreedores y en atención a la trascendencia del acuerdo social en cuestión, aunque sin reconocimiento del derecho de oposición. (…) Por todo ello, si en la escritura de trasformación el administrador o persona competente para elevar a público el acuerdo de transformación manifiesta que se ha realizado comunicación individual por escrito a todos y cada uno de los acreedores ( o titulares de derechos especiales) que exige la norma legal, o se manifiesta – en dicha escritura o en el propio acuerdo de transformación- que no existen acreedores ( ni titulares de derechos especiales, en su caso) , no será necesario acreditar la publicación del correspondiente anuncio de transformación en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. En definitiva, se estima parcialmente el recurso únicamente respecto de la exigencia relativa al medio de publicación del acuerdo cuya inscripción se solicita, y confirmar la calificación del registrador respecto de la fecha de dicha publicación, en los términos que resultan de los anteriores Fundamentos de Derecho.

Madrid, Septiembre de 2017

Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo civil, número 693/2016 de 24 de noviembre

Publicamos abreviadamente, en nuestra página web, la sentencia referida, por una doble razón: En primer lugar por la doctrina que sienta sobre la admisión a trámite de los recursos de casación e infracción procesal. Y la segunda, porque interpreta el artículo 172 LSC, apartándose de la literalidad del mismo, en base a un acto contrario a la buena fe (art. 7 CC).

El resumen de la sentencia es el siguiente:

Los recurrentes son socios de la sociedad X y sus acciones representan respectivamente el 8,06% y 5,445% del capital social.

El domicilio social de X está en Bilbao, mientras que su sede central de negocios se halla en Madrid.

Los administradores de X convocaron una Junta General de Accionistas que se publicó en el Diario Oficial del Registro Mercantil y en la página web de la sociedad.

Uno de los recurrentes, que tenía más del 5% del capital social, presentó en plazo, en la sede central de negocios de X, en Madrid, un escrito en el que solicitaba un complemento del orden del día de la junta convocada, para que se abordaran determinados puntos nuevos.

Dos días más tarde, la misma recurrente dirigió un burofax a la administradora de la sociedad, para que tuviera constancia de que había sido presentada la solicitud de complemento de orden del día.

Los recurrentes presentaron la demanda que dio inicio al procedimiento, en la que, con carácter principal, impugnaban la Junta General de Accionistas de X por las siguientes razones: infracción del artículo 172 LSC pues los administradores sociales no accedieron a publicar el complemento de convocatoria.

El Juzgado de lo Mercantil desestimó la impugnación de los acuerdos de la Junta General.

La sentencia de primera instancia fue recurrida por los dos socios demandantes. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación.

Frente a la sentencia de apelación, los socios demandantes (los recurrentes) interpusieron recurso de casación y extraordinario por infracción procesal.

La parte recurrida, en trámite de admisión de los recursos, se opuso a la admisión, pero lo hizo mediante una remisión genérica al escrito que formuló al personarse.

En relación con este punto, la sentencia del Tribunal Supremo que comentamos, desestimó la oposición a la admisión del recurso “porque no basta una remisión genérica a otro escrito presentado con anterioridad, al tiempo de su personación”.

En cuanto al fondo del asunto, la sentencia comentada estimó el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal partiendo de los siguientes hechos probados:

Dentro de los cinco días siguientes a la publicación en el BORME del anuncio de convocatoria de la Junta General de Accionistas de X, un socio minoritario que tenía más del 5% del capital social ejercitó el derecho que le confiere el artículo 172 LSC de solicitar un complemento del orden del día de la junta.

La solicitud de complemento se presentó en la sede principal de negocios de X en Madrid y no en su domicilio social, en Bilbao, mediante una notificación fehaciente, el día 23 de mayo de 2011.

En las dos Juntas Generales de X celebradas el año anterior, convocadas por la misma administración social, aquel mismo socio minoritario que poseía más del 5% del capital social, solicitó un complemento del orden del día en la sede de Madrid, y no en el domicilio social en Bilbao, y en ambos casos los administradores de X no rechazaron la petición y accedieron a la publicación del complemento del orden del día.

Con estos dos precedentes, se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día previstas en el artículo 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios de X en Madrid. Y bajo esta confianza generada por la actuación previa de los administradores sociales, el socio minoritario volvió a presentar su solicitud de complemento del orden del día de la junta convocada, en la sede principal de negocios en Madrid. Con estos antecedentes, rechazar esta petición con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba de último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe (art. 7 CC), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento. La consecuencia legal de no atender a la publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado es sancionado por el párrafo segundo del artículo 172.2 LSC, con la nulidad de la junta.

Como consecuencia de todo ello el fallo de la sentencia declaró la nulidad de la Junta General de Accionistas de X y en consecuencia, de todos los acuerdos adoptados, con imposición de las costas a la parte demandada.

Madrid, Julio de 2017

Es frecuente, en la actualidad, la constitución de prenda sobre una cartera de valores. Antes se pignoraban los títulos valores. Actualmente la tendencia es dar en prenda una cartera de valores.

Tradicionalmente se ha venido haciendo en base a lo establecido en el Código Civil. Pero el mercado ha evolucionado y como consecuencia de ello, ha nacido una legislación más flexible, más ágil. Los cambios esenciales han sido los siguientes: los valores mobiliarios estaban siempre representados por títulos físicos. Uno de los requisitos esenciales para la constitución de la prenda era (y sigue siendo) el desplazamiento del bien pignorado. Cuando se constituía una prenda sobre títulos valores mobiliarios, esos títulos, físicamente los recibía el beneficiario de la prenda. Como consecuencia de esa evolución a la que nos acabamos de referir, la mayoría de los títulos valores han sido sustituidos, unas veces de forma obligatoria y otras de forma voluntaria, por anotaciones en cuenta, lo cual, en teoría, impediría su pignoración ya que no puede haber desplazamientos físico de título, puesto que no existe. Por otro lado, la prenda sobre títulos concretos inmoviliza estos activos, lo cual puede perjudicar a su dueño innecesariamente, que desearía disponer de ellos y sustituirlos por otros, sin que el valor de la garantía disminuyera  Por estas razones el legislador ha tenido que ajustar la legislación,  para que pueda continuar siendo una realidad la constitución de prendas sobre valores mobiliarios representados por anotaciones en cuenta y pueda el pignorante sustituir los valores pignorados, por otros, dentro de ciertas condiciones. Es a todo esto a lo que nos vamos a referir:

1.- NORMAS GENERALES

El Artículo 1.857 del Código Civil establece como requisitos esenciales de los contratos de prenda, tres, que son: que asegure el cumplimiento de la obligación principal; que la cosa pignorada pertenezca en propiedad al que la empeña; y que quienes constituyan la prenda tengan la libre disposición de los bienes pignorados.

El Artículo 1.863 exige, además que lo dado en prenda se entregue en posesión al acreedor o a un tercero de común acuerdo.

Y el Artículo 1.865, que la fecha de la constitución de la prenda conste, para su certeza, en instrumento público.

Por las razones indicadas, el legislador ha tenido que establecer nuevas normas complementarias de aquellas. Destacamos los siguientes puntos:

a)  Legitimación. Cuando no existen títulos físicos, sino anotaciones en cuenta, la propiedad de los valores habrá de acreditarse mediante un “certificado de legitimación”, de acuerdo con los artículos 14 y 13.1 LMV. Estos certificados de legitimación están definidos en el artículo 19 R.D. 878/2015: serán expedidos por las entidades encargadas de los registros contables (art. 14 LMV) y en ellos constará la identidad del titular de los valores, de la entidad emisora y de la emisión, la clase, el valor nominal y el número de valores que comprendan y su fecha de expedición. También “se podrán expedir otras certificaciones que acrediten, bien la existencia de embargos…, bien la constitución de prendas…”.

Complemento de todo ello es la inmovilización del saldo de los valores a que se refieren los certificados, según lo dispuesto en el Real Decreto 878/2015, artículo 22.

b) Desplazamiento posesorio. Como hemos dicho, uno de los requisitos esenciales del derecho de prenda es que se desplace la posesión del bien pignorado. Para salvar esta imposibilidad de hecho, cuando los títulos están representados por anotaciones en cuenta, la Ley del Mercado de Valores (LMV), en su artículo 12.1, ha sustituido el desplazamiento físico por la inscripción de la prenda en el registro en donde estén anotados los títulos.

c) Contrato. La prenda tiene que estar constituida en un contrato suscrito por el pignorante y el beneficiario, en el que se recojan además todas las condiciones que han de regir la prenda. Además de lo indicado, puede ser aconsejable que se formalice bajo la forma de escritura pública o póliza intervenida por fedatario, para una mayor seguridad jurídica. No cabe duda de que el cumplimiento de estas formalidades ha de dar mayor seguridad a los contratantes. Y en ciertas ocasiones, es posible también su inscripción en el Registro de Bienes Muebles, lo cual aporta, asimismo, ciertas ventajas, sobre todo, en contratos a largo plazo.

d) Inscripción de la prenda. El artículo 54 del Real Decreto 878/2015, dice entre otras cosas “…las inscripciones se practicarán por las entidades encargadas, en cuanto se presente el documento, en cualquier soporte duradero, acreditativo del acto o contrato traslativo… Antes de proceder a la inscripción, las entidades deberán exigir siempre la debida acreditación documental de la concurrencia de los consentimientos”. El legislador ha modificado la legislación anterior (RD 116/1992) al no exigir ni intervención de fedatario público ni de entidad especializada. La inscripción supone una presunción juris tantum a favor del titular del derecho.

Efecto de la inscripción, aparte de la legitimación (“La persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se presumirá titular legítimo” Art. 13-1 LMV) y el desplazamiento posesorio (“La inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio de los títulos” Art. 12-1 LMV) ya recogidos en los apartados a) y b) anteriores, es la oponibilidad frente a terceros“La constitución del gravamen será oponible a terceros desde el momento en que haya practicado la correspondiente inscripción” Art. 12.2 LMV; lo cual significa que la exigencia del artículo 1.865 del CC: “No surtirá efectos la prenda contra tercero si no consta por instrumento público la certeza de la fecha” queda cumplimentada por la inscripción de la prenda por la Entidad adherida encargada del registro contable.

e) Conflicto de intereses. Cuando el beneficiario de la prenda es el gestor de los bienes pignorados, puede surgir un conflicto de intereses. Si embargo, no necesariamente tiene que ser así. Todo dependerá de las facultades y limitaciones que en el contrato de gestión se hayan establecido. Por eso recomendamos que se analicen, detenidamente los términos en que haya de llevarse la gestión.

2.- PRENDAS GLOBALES SOBRE CARTERAS DE VALORES

Estas prendas tienen como finalidad primordial agilizar, en favor del pignorante, la posible disposición de los bienes pignorados, sobre la base de sustituir unos por otros.

La constitución de prenda sobre Cartera Global de valores ha de hacerse en base a un contrato y a una Cartera Global. En el contrato se constituye la prenda no solamente sobre los valores existentes en la Cartera Global, si no también sobre los valores  que en dicha cuenta puedan existir en el futuro, de forma que cualquier activo que pase a formar parte de la Cartera Global quedará pignorado. En el contrato deberán establecerse las limitaciones en cuanto a la disponibilidad por el pignorante de los bienes y derechos que integran la Cartera. La relación de valores que la integran en el momento de su constitución y pignoración quedará recogida en un documento anejo al contrato que se denomina “informe de cartera”, emitido por el banco y que deberá ser intervenido notarialmente.

Esencialmente la mecánica para la sustitución de los valores que integran la Cartera Global, será la que se establezca en el contrato, pero habrán de cumplirse unos requisitos mínimos: la orden de sustitución deberá ser dada por el pignorante al banco, preferentemente por escrito y esencialmente de forma que quede prueba indubitada del contenido de dicha orden. No es necesario que esas órdenes sean intervenidas notarialmente. Las órdenes de sustitución deberán ser ejecutadas por el banco, quién comunicará a la Entidad Adherida y encargada del registro contable de los valores la sustitución, para que proceda a inscribir la prenda sobre los nuevos activos y liberar los sustituidos. Otra de las cláusulas del contrato ha de ser el otorgamiento al banco de la facultad, con carácter irrevocable para dar las órdenes oportunas en los registros oficiales.

La prenda sobre los valores que integren en cada momento la cartera quedará debidamente constituida tan pronto quede inscrita en el registro correspondiente.

Son documentos esenciales para la constitución de la prenda sobre la Cartera Global los siguientes:

- El contrato de constitución de la prenda elevado a público; requisito aconsejable, que no imprescindible legalmente, como se exponía en los apartados c y d del punto 1 de esta nota.

- Documento suscrito por el pignorante solicitando la sustitución de la prenda.

- Inscripción de la prenda en los registros contables.

- Certificado de legitimación.

Madrid, Junio de 2017

Nota orientativa: Se refiere, exclusivamente a cómo se hace una testamentaría, no a los derechos de los herederos ni otras cosas semejantes.

1º.- Documentación:

Al fallecimiento de una persona, cuya testamentaría hay que hacer, se necesitan los siguientes documentos (mínimo): a) Certificado de defunción; b) certificado del registro de actos últimas voluntades; c) último testamento, si lo hubiere; d) capitulaciones matrimoniales (si se tratara de un cónyuge y las hubiere); e) títulos de propiedad de los bienes que forman parte de la herencia; f) documentos acreditativos de las deudas existentes al día del fallecimiento; g) pagos hechos en nombre del causante, con posterioridad a su fallecimiento y otros pagos deducibles fiscalmente (p. ej., gastos de última enfermedad, entierro, funeral, etc.); h) cualquier otro documento que haya de servir de soporte para determinar los bienes o derechos que se han de inventariar o adjudicar.

-“Certificado de defunción”. La funeraria suele proporcionarlo.

-“Certificado de últimas voluntades”. Cualquier persona puede solicitarlo y conseguirlo en el Registro correspondiente, presentando el de defunción. (20 días más tarde de la defunción)

-“Testamento abierto, ante Notario”. Lo puede solicitar quien tenga interés legítimo en la herencia y tendrá que aportar al Notario el certificado de defunción y de últimas voluntades. Si del certificado de últimas voluntades resulta que el causante no otorgó testamento ante Notario, ni aparece ningún otro testamento, habrá que solicitar la declaración de herederos, por el procedimiento notarial o judicial.

-“Títulos de propiedad”. Si son inmuebles, escrituras de adquisición o notas simples del Registro. Si son valores o cuentas bancarias, certificado del Banco depositario, al día del fallecimiento, con inventario de los bienes y su valoración, si consta.

- Los restantes documentos se obtendrán, normalmente, en colaboración con los herederos.

2º.- Herederos y legatarios:

Son herederos los que la Ley indica, más los que el causante haya designado en su última voluntad. Los que la ley indica se consideran herederos forzosos, esto quiere decir que el causante, salvo causa grave justificada, no puede privarle del derecho en la herencia que la Ley le concede. En el Código Civil se relacionan quienes son herederos forzosos, según los casos, y sus derechos. Si en el testamento, el causante deja a favor de un heredero forzoso una participación en la herencia inferior a lo que la ley ordena, se respetará, en todo caso, el mínimo establecido en la Ley.

Son legatarios los que así son designados por el testador, salvo que sea heredero forzoso, en cuyo caso, y con respecto al derecho mínimo que la ley le concede, siempre será “heredero” y no “legatario”. En la práctica, las diferencias entre ser nombrado heredero o legatario, son muy escasas. Quizá la más importante sea que el heredero recibe de la herencia, los bienes que le corresponden, en tanto que el legatario los recibe de los herederos o de otros legatarios Estos son los obligados a entregar los legados. En la práctica, en ciertas testamentarías con pocos bienes o muchas deudas, la diferencia puede ser importante, porque llegará un momento en que el heredero no pueda aceptar la herencia ya que ha de entregar a los legatarios sus legados que valen más que su participación en la herencia..

Esta figura viene recogida en la sección segunda del capitulo II artículos 763 al 773 del Código Civil.

3º.- Albacea y Contador partidor.

Son cargos que están definidos en el Código Civil, aunque, en algún caso puede haber cierto confusionismo. De todas maneras, el Contador partidor es el encargado por el causante, de hacer la partición y adjudicación de la herencia. Las atribuciones que recibe son las que se hayan especificado en el testamento, que normalmente son “las más amplias”. Es frecuente que se matice, entre otras cosas, si tiene o no facultades para vender y en qué casos y también, para entregar legados. Aparte de este punto (que se complementa con lo dispuesto en el CC), lo normal es que si se le ha nombrado con “las más amplias facultades”, pueda hacer el reparto y adjudicación de los bienes, sin necesidad de que intervengan herederos ni terceras personas. Esto, no obstante, si hay menores o incapacitados, quizá la ley obligue a que intervengan sus representantes en ciertas operaciones o trámites, e incluso, el Ministerio Fiscal.

El Albacea es el que administra la herencia desde que fallece el causante hasta que los bienes son entregados a sus herederos: por ej., cobrar rentas, pagar deudas, suscribir títulos, representar a la herencia en oficinas públicas y Tribunales, etc... Decíamos más arriba que en algún caso puede haber un cierto confusionismo con las facultades de los Contadores, porque el CC también les atribuye la facultad de partir la herencia. Pero en la práctica esa confusión no debe existir, porque si el causante nombró partidores, ya se sabe que la facultad de contar y partir le corresponde a estos últimos.

Estos cargos vienen recogidos el la sección undécima del capitulo II del Código Civil, artículos  892 al 911.

4º- Cuaderno particional o testamentaría.

Es el documento que recoge todas las operaciones que hay que realizar para terminar haciendo las adjudicaciones concretas a cada heredero y legatario.

Puede otorgarse en documento público o privado, pero si se transmite algún bien o derecho que haya de inscribirse en un Registro, para su efectividad, el documento deberá ser público. De todas formas, recomendamos que normalmente se recoja en escritura pública.

Lo imprescindible en una testamentaría es que se cumpla la voluntad del causante y la Ley. Ello conlleva el dejar recogidos en el documento una serie de hechos, derechos y cuentas matemáticas. Cualquier formato que se emplee será válido si se consigue el resultado correcto. A continuación nos referimos a las distintas partes que normalmente componen el cuaderno particional.

-Lugar y fecha: Como en cualquier otro documento.

-Otorgantes: Los que están facultados para hacer la partición: el Contador Partidor, los herederos y el Albacea. Ya hemos dicho que si el contador partidor tiene suficientes facultades, no será necesaria la intervención de los herederos, ni del albacea. Pero puede ser recomendable el que también otorguen el documento, por cortesía y para evitar impugnaciones por parte de los interesados.

-Bases. Se llaman bases aquellos hechos que son necesarios para hacer la testamentaría: así, por ej. a) fallecimiento del causante; b) cláusulas del testamento con las disposiciones de quiénes son los herederos, sus derechos, legatarios, y cualquier otra cosa que deba considerarse para hacer las adjudicaciones correctas; c) régimen económico del matrimonio; d) si se han pagado deudas, quien lo ha hecho y su importe. e) cualquier otra peculiaridad.

-Inventario y avalúo de los bienes existentes al fallecimiento: Para hacer una testamentaría correctamente, fácil es comprender que es esencial hacer un inventario exhaustivo de todos los bienes y derechos y su valoración real al día del fallecimiento. Vamos, primero, con el inventario: la descripción de los inmuebles normalmente se puede obtener de los títulos de propiedad o de los registros y también, del Catastro (hoy día las descripciones del catastro son más fiables, en algunos aspectos, que las del Registro de la propiedad, sobre todo en bienes rústicos). Puede darse el caso de que no se tenga seguridad sobre la existencia de ciertos bienes. Hay un registro central en el que pueden aparecer todos los bienes inmuebles de una persona. Si se trata de acciones u obligaciones, normalmente están depositados en un Banco o Caja, en cuyo caso esa institución certifica el número y valor, si se cotiza en Bolsa. En cuanto al dinero, si está en una institución de crédito, en principio no se puede retirar hasta que se haya pagado el impuesto sobre sucesiones (suele haber una cierta tolerancia para retirar cantidades razonables para el sustento de la familia). Mobiliario, ropas, ajuar doméstico, etc. Normalmente no se especifican o detallan, sino que se valoran en conjunto (Si hubiere algunas cosas de especial valor se deberían especificar en el inventario, por separado, pero hay que tomar en cuenta que fiscalmente esas cosas se valorarán aparte del conjunto del mobiliario). Hemos procurado siempre que el reparto de estas cosas se haga aparte del cuaderno particional, bien por los herederos interesados, bien por el contador (si se puede, el ideal es hacer lotes y sortearlos). Derechos: hay que inventariarlos. En resumen: hay que inventariar todos los bienes y derechos que puedan tener un cierto interés para hacer correctamente la división y adjudicación. Sobre el avalúo de los bienes inventariados: Repetimos que estamos tratando de una testamentaría real y por eso, la valoración de los bienes y derechos ha de hacerse por sus valores reales. ¿Cuáles son los valores reales?: los valores de mercado. Tratándose de dinero, de valores que se cotizan en Bolsa o que tienen un valor concreto en un mercado público, su determinación es fácil. Pero en otras circunstancias, puede que sea aconsejable acudir a algún experto, a no ser que todos los herederos estén de acuerdo a la hora de valorarlos. Si hubiere bienes en usufructo, nuda propiedad o cualquier otro derecho real, habrá que valorarlo tomando en consideración esa circunstancia. Tratándose de usufructos, es norma generalmente aceptada (no obligatoria) utilizar la escala que la ley fiscal establece, para valorarlos. Muy importante: recomendamos que se intente poner de acuerdo en estas valoraciones a todos lo herederos e, incluso, que las firmen, porque si el inventario es exhaustivo, y las valoraciones consensuadas, será más fácil hacer unos lotes que no puedan ser impugnados a posteriori. Tres advertencias finales: primera, compruébese si, dado quienes son los herederos, es necesario que el inventario sea hecho con intervención de alguna persona determinada (p. ej.: casos de menores o incapacitados); segunda: deben sumarse todas las cifras del inventario; y tercera, también importante: Si por el tiempo transcurrido hasta que se haga la testamentaría, o por otras circunstancias ajenas a los interesados, alguno de los bienes inventariados hubiera sufrido una alteración importante en su valor, desde el fallecimiento del causante, creemos que se ha de consignar en el cuaderno particional el nuevo valor, para que al hacer los lotes no haya alguno con valores antiguos que ya impliquen desventaja para el adjudicatario de ese bien; también podría evitarse la desigualdad adjudicando ese bien, proindiviso, a todos, pero hay que tener mucho cuidado con los proindivisos.

Como las herencias están sujetas al pago del impuesto sobre sucesiones (entre otros), es frecuente valorar los bienes inventariados según el valor fiscal. Cuidado, porque esos valores pueden ser considerablemente distintos de los reales y, al hacer los lotes, generar una desigualdad considerable. Al problema fiscal hay que buscarle otras soluciones, si las hay.

-Liquidación de la sociedad de gananciales, si la hubiere. En las Bases se debe haber detallado qué bienes son gananciales, y en el inventario, se habrán valorado, sin tomar en consideración  que son gananciales, pues al hacerse la liquidación de la sociedad, hay que consignar el total del valor de dichos bienes y dividirlo por dos. Una de esas dos partes corresponde al cónyuge viudo y la otra mitad se adicionará al valor del resto de los bienes. El importe total de los bienes dejados en herencia, serán, en consecuencia, el valor de la mitad de los gananciales más el valor del resto de los bienes inventariados. Por consiguiente (y esto es simplemente una curiosidad) en las testamentarías en las que concurren cónyuge viudo e hijos y la totalidad de los bienes son gananciales, al cónyuge viudo le corresponderá por ley, la mitad, por gananciales y el usufructo de un tercio del resto, total, casi todo.

-Bajas. Normalmente puede haber dos clases: las deudas existentes al tiempo del fallecimiento y las generadas como consecuencia del fallecimiento.

Y, a su vez, dentro de las primeras puede haber deudas con garantía real de un bien inventariado (p. ej., deuda hipotecaria) y deudas personales del causante. Si son deudas con garantía real, lo lógico es que esta circunstancia se haya tomado en cuenta al hacerse la valoración del bien, en cuyo caso ya no hay que incluirla en las “Bajas”. Si se trata de deudas personales del causante, su importe ha de incluirse en las Bajas”.

En cuanto a las generadas como consecuencia del fallecimiento (p. ej. entierro, funeral, ciertas de última enfermedad, etc.), su importe ha de ser restituido a quien lo haya satisfecho, entregándole algún bien, en compensación.

-Caudal relicto. Es la diferencia entre el valor del inventario y el de las “Bajas”.

-Determinación de haberes. Nos olvidamos ahora de los legados o mandas. Más abajo lo trataremos.

En este apartado no se asignan bienes concretos a los herederos, sino la cantidad que teóricamente, le corresponde en metálico a cada herederopor los distintos conceptos.

Así, por ejemplo:

El viudo ha de Haber:

-Por su participación en los bienes gananciales…………………..x €

-Por su participación en la herencia……………………………....y €

-Por las deudas que él satisfizo………………………….……..…z €

HABER total del viudo, x+y+z= H

Es decir, en este capítulo hay que concretar lo que corresponde a cada heredero, en metálico. Su determinación dependerá de lo dispuesto en el testamento: Así, por ej. si en el testamento se dispone por porcentajes (“a Antonio el 23% de la herencia”)  se determinará su Haber calculando el 23% del caudal relicto. E igual con los otros herederos. Si se dispone por porcentajes, pero indicando que dentro de ese porcentaje se le asignará un bien determinado, en este capítulo no es necesario mencionar el bien concreto, pero sí el porcentaje en metálico que le corresponde. Si no se mencionan porcentajes, y en el testamento se reparten todos los bienes, entonces no es necesario determinar los Haberes, sino solamente calcular en algún sitio de la testamentaría que la suma de los bienes dispuestos a favor de cada heredero, no perjudica la legítima de los que sean herederos forzosos.

Cuando digo “porcentajes”, no me refiero solamente al caso antes expuesto, puede ser también si dice “la legítima estricta” o expresiones semejantes, indubitadas en cuanto a la cuantía.

-Adjudicación de bienes. En este capítulo hay que adjudicar a cada heredero bienes concretos que tengan un valor igual al importe de su HABER. Para tratar de hacer una testamentaría con un reparto de los bienes justo y equitativo, es muy importante tomar en consideración sus necesidades. P. ej., uno tiene ya en su patrimonio fincas rústicas, pero necesita dinero, y el otro heredero, a la inversa. Pues si en el inventario aparecen fincas rústicas y dinero, lo lógico será adjudicar en función de las necesidades de cada uno. Otro ejemplo más frecuente: Heredan viuda e  hijos. En el inventario figura el piso en el que vivía el matrimonio, más algún dinero y otras cosas sin gran valor. Lo aconsejable sería adjudicar a la viuda para el pago de su haber, el usufructo o la plena propiedad del piso (para que así siga teniendo en él su vivienda) y el resto de los bienes distribuirlos según su valor y las necesidades de cada uno. Los casos son infinitos, pero la idea primordial debe ser compaginar las necesidades de cada heredero con las posibilidades que ofrezca el inventario. Si todos los herederos se ponen de acuerdo en el contenido de los lotes, y el valor de todos ellos es el mismo, la fórmula más justa es la de sortearlos, pero si esto no fuera posible, entonces el Contador Partidor, si lo hubiere, haciendo uso de sus facultades, deberá imponer su criterio. Y si todo esto resultara imposible, habría que acudir a la vía judicial.

-Bienes colacionables. En el caso de que el causante haya donado en vida bienes a alguno de sus herederos, dichos bienes deberán ser incluidos en la masa patrimonial para calcular el valor real de la misma, salvo que el causante haya dispuesto otra cosa. En consecuencia, para determinar los Haberes de cada heredero se partirá de la masa hereditaria, incluido el valor de los bienes colacionados. A continuación, al hacer las Adjudicaciones se adjudicarán entre otros, por su valor, los bienes que se han colacionado a los que ya los habían recibido. Si como consecuencia de las donaciones colacionables, se perjudicara la legítima estricta de los herederos forzosos, esas donaciones se considerarán inoficiosas en la cuantía que perjudiquen las legítimas.

-Disposiciones finales. Suelen incluirse unas disposiciones referidas al supuesto de que aparecieran otros bienes, u otorgamiento de poderes a favor de alguna persona para la ejecución de ciertas cosas (traslados de depósitos bancarios, inscripciones en registros, tramitaciones administrativas, asuntos fiscales, etc.) y, en general, cosas complementarias de la testamentaría que conviene reflejar en ésta.

-Legados o mandas. El Código Civil recoge la gran variedad de legados que pueden existir. Pero no vamos a entrar en ese tema, pues lo que se persigue en esta nota es orientar, simplemente, sobre cómo se hace un cuaderno particional. El objeto de las testamentarías es que los herederos y legatarios reciban los bienes tal y como lo dispuso el testador. Pues bien, la entrega de las mandas a los legatarios, tiene un camino distinto al de la herencia, porque normalmente el legado consiste en una cosa concreta e independiente del resto de los bienes de la testamentaría y por consiguiente no es necesario ni contar, ni valorar ni dividir: el legado se entrega directamente. Esto lo decimos en términos generales, porque puede haber casos en los que sí se  entremezcle con la herencia (por ej., si perjudica las legítimas). Por consiguiente, en general, no es necesario tener hecha la testamentaría para hacer la entrega de los legados. Y ¿cómo se hace la entrega de los legados? En primer lugar hay que decir que el Contador Partidor puede estar autorizado, en el testamento, para hacer la entrega de las mandas. Si no lo está, serán los herederos los que tendrán facultad para hacerlo. Dada la variedad de legados posibles, puede haber algunos casos en que la entrega necesite de la intervención de otras personas, pero lo normal es que sea el Contador Partidor o los herederos. Y ¿cómo se formaliza la entrega? Pues como se trata de la transmisión de la propiedad de un bien o derecho, habrá que cumplir los mismos requisitos que si la transmisión se formalizara entre vivos: en general, escritura pública si el legado es un inmueble o derecho real, y los trámites administrativos necesarios, si, p. ej. se trata de una concesión administrativa.

El CC dispone varias cosas más: que el legatario adquiere derecho a los legados puros y simples, desde la muerte del testador y  si es de cosa específica y determinada el legatario adquiere su propiedad desde la muerte del causante; y que la cosa legada deberá ser entregada con todos sus accesorios y en el estado en que se encuentre al morir el testador.

Esto viene recogido en el Código Civil en los artículos 858 al 891 de la sección décima capítulo II.

NOTA IMPORTANTE: Transcribimos a continuación la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1989, por el interés que puede tener, aunque el objeto de esta nota, como ya se ha dicho, sea otro. Existen otras sentencias con contenido semejante:

“Para determinar el importe de las legítimas, y saber lo que se puede o no recibir por testamento (artículo 636 y 654 CC) ha de tenerse en cuenta, no solo el valor neto de los bienes que quedaron a la muerte del testador, sino también las transmisiones gratuitas realizadas <<inter vivos>> (reunión ficticia del <<donatum>> y el <<relictum>>) cuyo valor contable representará el activo de la herencia, y del que no pueden excluirse ninguna de las donaciones efectuadas, ya lo hayan sido a legitimarios, no legitimarios o extraños, sin límite alguno en el tiempo, sin considerar su proporción o desproporción con el patrimonio del donante, ni la ausencia de voluntad dolosa de éste. El Código Civil incluye expresamente entre las liberalidades a computar la condonación expresa o tácita (arts. 1.189 y 1.188) no siendo objeto de reunión los regalos de costumbre, los gastos señalados en el artículo 1.041 y teniéndose que computar parcialmente las donaciones onerosas y remuneratorias.”

Madrid, Junio de 2017

Nociones generales sobre órganos de administración de las SICAV (sociedad de inversión) y posibles responsabilidades.

Por ley las SICAV son IIC (Instituciones de Inversión Colectiva) que han de adoptar la forma de sociedades anónimas, con un objeto social determinado.

Como sociedades anónimas sus órganos de administración han de ser dos: la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración, con la peculiaridad de que la existencia del Consejo de Administración es obligatoria, que no puede ser sustituido por un Administrador Único o por otro órgano cualquiera.

Como Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) las SICAV se rigen por las prescripciones establecidas en la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, y Real Decreto 1082/2012, de 13 de julio, que aprueba el Reglamento de la LIIC (RIIC).

Al ser las SICAV Instituciones de Inversión Colectiva, están sujetas a la supervisión e inspección de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Artículo 7 RIIC dispone lo siguiente:

Artículo 7. La administración de la sociedad.

1. Serán órganos de administración y representación de la sociedad de inversión los determinados en sus estatutos, de conformidad con las prescripciones de la legislación sobre sociedades anónimas. La sociedad de inversión habrá de contar con un consejo de administración.

2. Cuando así lo prevean los estatutos sociales, la junta general o, por su delegación, el consejo de administración podrá acordar la designación de una SGIIC como la responsable de garantizar el cumplimiento de lo previsto en este reglamento. El eventual acuerdo deberá elevarse a escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil y en el registro de la CNMV. En caso de que la sociedad de inversión no designe una SGIIC, la propia sociedad quedará sometida al régimen de las SGIIC prevista en este reglamento.

3. El acuerdo mencionado en el apartado anterior no relevará a los órganos de administración de la sociedad de ninguna de las obligaciones y responsabilidades que la normativa vigente les impone.”

Acorde con lo indicado anteriormente, en el artículo 9 de los estatutos normalizados se establece lo siguiente:

Artículo 9. Órganos de la sociedad.

1. La sociedad será regida y administrada por la Junta General de Accionistas y por el Consejo de Administración.

2. La Junta General, o, por su delegación, el Consejo de Administración, podrá acordar la designación de una SGIIC acogiéndose a las previsiones de la normativa de IIC.”

Como consecuencia de todo lo anterior los órganos de administración que obligatoriamente han de tener las SICAV son: Junta General de Accionistas y Consejo de Administración. Pero además es posible, y en la práctica es muy frecuente, que junto a esos dos órganos, las SICAV designen a una SGIIC, “como la responsable de garantizar el cumplimiento de lo previsto en este reglamento”.

Junta General de Accionistas. Nada especial se establece en la legislación que rige las SICAV y en consecuencia debemos entender que los derechos y obligaciones de las Juntas Generales de Accionistas son los mismos que en cualquier otra sociedad de capital: Velar por el respeto a la ley, con sus peculiaridades, y desarrollar el objeto social.

Consejo de Administración. El Consejo de Administración cuya existencia es, repetimos, obligatoria en toda SICAV, ha de cumplir todas las normas generales que las sociedades de capital establecen. Así, por ejemplo:

Artículo 225 LSC. Deber general de diligencia

[…]

2. Los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y control de la sociedad.

3. En el desempeño de sus funciones, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones”.

Artículo 227 LSC. Deber de lealtad

1. Los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe, y en el mejor interés de la sociedad […]”

(O como se decía en textos legales más antiguos: obrarán con la diligencia de un buen padre de familia).

Pero, además, la LIIC exige que los que formen parte del Consejo de Administración sean personas de reconocida honorabilidad profesional o empresarial. Es lógica esta exigencia, teniendo en cuenta que han de velar por la correcta administración de capitales ajenos. Así lo dispone el artículo 11 de la LIIC:

Artículo 11. Requisitos de acceso y ejercicio de la actividad.

[…] 2. Tratándose de sociedades de inversión será necesario cumplir, además, los siguientes requisitos: […] c) que todos […] los miembros de su consejo de administración, […] tengan una reconocida honorabilidad empresarial o profesional. d) concurre honorabilidad en quienes hayan venido mostrando una conducta personal, comercial y profesional que no arroje dudas sobre su capacidad para desempeñar una gestión sana y prudente de la entidad. Para valorar la concurrencia de honorabilidad deberá considerarse toda la información disponible, de acuerdo con los parámetros que se determinen reglamentariamente”.

Es decir, que los Consejos de Administración de las SICAV no pueden estar constituidos por cualesquiera personas, por muy competentes que sean, sino que todos sus miembros han de gozar de una reconocida honorabilidad empresarial y profesional.

Sociedades Gestoras de Instituciones de Inversión Colectiva (SGIIC)

Las SICAV pueden regularse por un tercer órgano de administración, que son las Sociedades Gestoras, que tienen como razón de ser la peculiaridad de las SICAV, dedicadas a las inversiones de capital y sus consecuencias.

El Artículo 40 de la LIIC las define de la siguiente forma:

Artículo 40. Concepto, objeto social y reservas de actividad y de denominación.

1. Las SGIIC son sociedades anónimas cuyo objeto social consistirá en la gestión de las inversiones, el control y la gestión de riesgos, la administración, representación y gestión de las suscripciones y reembolsos de los fondos y las sociedades de inversión […]”.

Es decir, son sociedades especializadas en la gestión de fondos ajenos que pueden ser llamadas por las SICAV para que colaboren en el cumplimiento del objeto social de éstas.

Las SICAV, libremente, si así están autorizadas en sus estatutos, pueden tener la ayuda de estas Sociedades Gestoras que quedarán vinculadas al funcionamiento de las SICAV si así expresamente y de forma contractual, se conviene entre ambas, pasando las Sociedades Gestoras a ocuparse de los activos de la sociedad, su control, gestión de riesgos, con funciones de administración general y contable de las SICAV y la representación de la misma ante las Administraciones Públicas.

Además de las actividades referidas, las SICAV y las SGIIC podrán convenir, contractualmente, aquellas otras que legalmente establezcan.

Las SGIIC están sujetas a las normas reguladoras de las IIC partiendo de la base de que lo que principalmente persigue el legislador es el que haya una defensa de los intereses de los socios de las SICAV, cuidando cumplir la exigencia que el Artículo 46.2 LIIC establece para la Sociedad Gestora de actuar “siempre en beneficio de los accionistas de las instituciones cuyos activos administren”, de tal manera que “la Sociedad Gestora será responsable frente a los accionistas de todos los perjuicios que les causare por incumplimiento de sus obligaciones legales”.

El legislador ha querido dar a las Sociedades Gestoras la posibilidad de delegar en otras entidades de gestión los activos que integren los patrimonios de las IIC (Artículo 40.5 LIIC) pero sin que ello merme las obligaciones y responsabilidades ni del Consejo de Administración de la SICAV ni de las Sociedades Gestoras.

Esta posible diversidad de órganos de administración de las SICAV puede crear, en algún momento, confusión sobre obligaciones y responsabilidades: si se ha tomado una decisión manifiestamente errónea, ¿quién es el responsable?. A nuestro juicio no puede atribuirse, exclusivamente, esa responsabilidad a la sociedad gestora o al Consejo de Administración de la SICAV o a cualquier otro órgano de administración. Habrá que analizar cómo se ha gestado ese error y quien o quienes han sido los responsables, porque lo que está claro es que ninguno de los órganos de administración exime, automáticamente, de responsabilidad a los otros.

Madrid, Mayo de 2017

CON LA VENIA: “Caminante no hay camino, se hace camino al andar”. Si tenía razón el poeta. Así es normalmente en la vida y el ejercicio libre de la profesión de Abogado no es una excepción.

PRÓLOGO

CON LA VENIA: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Sí, tenía razón el poeta. Así es normalmente en la vida y el ejercicio libre de la profesión de Abogado no es una excepción. Si quieres ejercer la carrera vas a entrar en un campo enorme en el que no hay caminos trazados. Cada uno marcha por un sitio distinto. Cada asunto es diferente. Los criterios varían. Los clientes también. Los objetivos nunca son iguales. Por eso no hay un camino único para ser un Abogado en ejercicio. Tú, querido lector, tendrás que hacer tu propio camino. Pero, mira, es un camino hermoso, apasionante, que te llenará de satisfacciones y también de frustraciones y la conjunción de ambas cosas te harán vivir la realidad de la vida. Si lo haces bien serás más humano, porque participarás de las alegrías y de las insatisfacciones de tus clientes. Si has trabajado, y has sabido luchar por algo, al final te quedará una satisfacción, compartida o no por tu cliente. No te desanimes si él no lo aprecia en todo su valor. No te ofendas si te dice: "Lo sabía, tenía que salir bien porque se lo había encomendado a San ………, y este Santo a mi nunca me abandona". Y tu pensarás, ¿entonces, qué he hecho yo?

Lo que pretendo en este pequeño libro es poner en ese amplio campo de la abogacía, unos mojones en algunos de los puntos del camino que yo ya he recorrido, con la ilusión de que alguno de ellos te pueda servir de orientación...